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Estado de alerta via telefone móvel caracteriza sobreaviso
A empresa alegava que o empregado não ficava aguardando ordens da reclamada, nem era obrigado a permanecer em sua residência ou em outro local.
Quando o empregado encontra-se à disposição do empregador, podendo ser chamado a qualquer momento, ele tem direito às horas de sobreaviso. Essa situação pode se caracterizar pelo porte de telefone móvel pelo trabalhador. Isso porque, embora nesse caso o empregado não se submeta a grandes restrições de locomoção como quem permanece de sobreaviso na própria residência aguardando eventual chamado, ele fica no mesmo estado de alerta e disposição ao empregador, pois a qualquer momento pode ser solicitado.
Esse foi o entendimento expresso pela Turma recursal de Juiz de Fora, ao apreciar o recurso de uma empresa de energia elétrica que não se conformava com o deferimento de horas de sobreaviso ao seu empregado. A empresa alegava que o empregado não ficava aguardando ordens da reclamada, nem era obrigado a permanecer em sua residência ou em outro local. Assim, alegava que ele não teve sua liberdade de locomoção tolhida, capaz de justificar o pagamento de horas de sobreaviso. Mas esse posicionamento não foi acolhido pelo desembargador Heriberto de Castro, relator do recurso.
Segundo verificou o relator, o depoimento das testemunhas apresentadas pela empresa favoreceu o pedido do empregado, já que a primeira noticiou a existência do trabalho em regime de sobreaviso na empresa e a segunda testemunha foi categórica ao afirmar que o empregado trabalhava em regime de sobreaviso.
O desembargador citou entendimento adotado pelo juiz sentenciante de outro processo no qual também atuou como relator, no sentido de não ser crível que uma empresa de tal porte e com a responsabilidade de gerar e distribuir energia elétrica pudesse se dar ao luxo de não possuir nenhum empregado em sobreaviso para o caso de situações emergenciais.
Por fim, destacando que o relevante para se caracterizar o sobreaviso é justamente o fato de o empregado estar em estado de alerta e de disposição ao empregador, e não o fato de poder ou não deixar a residência, o relator ponderou ser justamente esse estado que exige retribuição por meio do pagamento de horas de sobreaviso, e não o fato de o trabalhador permanecer em determinado local. E citou, nesse sentido, a Súmula 428, II do TST, que assim dispõe: "Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."