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Mais uma decisão da Justiça trabalhista reforçou a ilegalidade da jornada móvel e flexível quando ela é uma imposição do empregador. A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que tem como novo presidente o ministro João Dalazen, declarou que não era válido esse tipo de prática pelo McDonald's Comércio de Alimentos, em uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho. O entendimento é que a jornada móvel e variável é prejudicial ao trabalhador.

Os contratos individuais de trabalho realizados entre os empregados da empresa e suas franqueadas têm uma cláusula que estabelece jornada de trabalho semanal móvel e variável não superior ao limite de 44 horas e inferior ao mínimo de oito horas, com o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas.

Para o advogado Marcus Vinicius Mingrone, sócio do Leite, Tosto e Barros Advogados, a decisão, que modificou sentença do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), é juridicamente correta. "Até existe possibilidade de jornada flexível, desde que o empregado possa decidir de que forma cumprir", diz.

Segundo ele, a jurisprudência tem vedado a prática, proibição que não tem previsão legal. "Como ela é claramente prejudicial ao trabalhador, há uma construção jurisprudencial contrária", destaca.

O advogado José Guilherme Mauger, sócio do Pompeu, Longo, Kignel & Cipullo, discorda da decisão. "A lei não estabelece o limite mínimo de jornadas diárias, mas sim o limite máximo de oito horas. Se a escala é previamente conhecida e o salário-hora é observado, nada há de ilegal nessas jornadas", diz.

O advogado Daniel Willian Granado, do Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia, afirma não haver violação ao artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal, já que a jornada não é superior às 44 horas semanais. "Tanto a Constituição quanto a legislação infraconstitucional não preveem jornada de trabalho mínima. Também não há previsão de que a jornada deva ser necessariamente invariável. Muito pelo contrário. A própria Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 142, parágrafo 1º) prevê esse tipo de jornada", diz o especialista, ao lembrar que a tese acolhida pelo TST foi a de proteção ao trabalhador, expressa na própria Constituição.

Eduardo Arruda Alvim, também do Arruda Alvim & Thereza Alvim, afirma que pode surgir um problema com a vedação à jornada móvel e variável quanto ao planejamento da empresa quanto ao estabelecimento dos horários de trabalho. "A instituição da jornada variável depende da demanda da empresa, de como ela produz, dos horários em que precisa da mão de obra, etc".

Decisão

No recurso no TST, o MP alegou que o empregado não pode programar a sua vida profissional, familiar e social, pela falta de certeza do seu horário e sua exata remuneração mensal. Disse ainda que a duração do trabalho é uma questão de ordem pública e não pode ser acertada entre empregado e empregador.

A relatora do caso, ministra Dora Maria da Costa, concordou com a tese. Para ela, apesar de não haver nenhuma vedação expressa a esse tipo de contratação, a cláusula é prejudicial ao trabalhador, uma vez que o coloca à disposição do empregador, que pode desfrutar da sua mão de obra "quando bem entender, em qualquer horário do dia, pagando o mínimo possível para auferir maiores lucros".

Ainda a respeito da ilegalidade da referida jornada, a relatora manifestou que apesar de a empresa estar limitada a utilizar o serviço do empregado em 44 horas semanais, oito diárias, os empregados são dispensados nos períodos de menor movimento e convocados para trabalhar nos períodos de maior movimento, sem qualquer acréscimo nas despesas. Assim, o trabalhador acaba assumindo o risco do negócio, que é da empresa.

Para a relatora, segundo informa o TST, é bom para as partes que a jornada estabelecida em contrato seja certa e determinada, uma vez que o contrário atende apenas a necessidades empresariais e assim afronta o princípio de proteção do trabalhador, assegurado no artigo 9º da CLT.

Por maioria de votos, a Turma aprovou o voto da relatora que determinou à empresa não contratar e substituir a jornada móvel variável por "jornada fixa, em todas as suas lojas, obedecendo-se as previsões constitucionais e infraconstitucionais, inclusive quanto a possível trabalho extraordinário, garantindo, pelo menos, o pagamento do salário mínimo da categoria profissional, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho, independentemente do número de horas trabalhadas".