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A carga tributária do Brasil é alvo de muitas reclamações. E muito disso se deve aos excessivos impostos e também à forma como eles são arrecadados. Um mecanismo que contribui para essa realidade é a lei da substituição tributária, que atinge segmentos de grande volume de comércio - da indústria do plástico e vidro à de bebidas e combustíveis.

"Prevista na emenda à Constituição no artigo 150, § 7º, a substituição tributária é a concentração, em um agente econômico, da tributação devida em uma cadeia produtiva – por exemplo, a indústria recolhe o seu tributo próprio e antecipa o do distribuidor atacadista e também o do varejista – com o objetivo de facilitar a fiscalização", explica a tributarista Regiane Esturilio, do escritório Esturilio Advogados.

Assim, a substituição é utilizada na arrecadação dos tributos “plurifásicos”, ou seja, aqueles que incidem várias vezes no decorrer da cadeia de circulação de uma determinada mercadoria ou serviço. Para agilizar o pagamento do tributo, ele é feito pelo produtor (substituto), antes do fato gerador do substituído ter ocorrido.

As vantagens da substituição se direcionam para o Fisco, que tem reduzida a burocracia tributária para receber o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e, em algumas circunstâncias, o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados).

Por exemplo, no caso da indústria plástica, o produtor deve recolher antecipadamente os impostos relativos aos demais elos da cadeia de comercialização.

Como a substituição tributária afeta o contribuinte?

Um dos problemas trazidos pela substituição tributária é que o contribuinte substituído fica limitado para conceder descontos ao consumidor final, porque já houve recolhimento antecipado do imposto sobre o valor presumido da venda.

"Vê-se que, por um lado, a substituição tributária facilita a fiscalização e centraliza a arrecadação. Mas, por outro, também é princípio constitucional o Estado fornecer os meios necessários para todos poderem exercer a livre concorrência. Embora as condições concorrenciais não dependam só da tributação incidente sobre o produto ou serviço, a substituição tributária interfere negativamente na competitividade", argumenta a advogada.

Com essa direção, a substituição tributária não apresenta quaisquer vantagens para os empresários. “Tecnicamente, ela é uma invenção que entra em conflito com a própria teoria tributária. Afinal, a tributação incide sobre fatos geradores realizados, mas com a substituição tributária, recolhe-se antes o tributo sobre fato gerador que ainda não aconteceu, sobre base de cálculo presumida”, explica a advogada.

E há ainda os problemas da não ocorrência do fato gerador presumido – quando o tributo foi recolhido antecipadamente, mas o fato gerador não se realizou, e o da base de cálculo presumida (sobre a qual foi recolhido o tributo) ser maior que a efetiva (venda por menor preço).

Nessas situações, e por anos, o Judiciário decidiu que o contribuinte substituído somente teria direito à restituição do tributo pago antecipadamente no caso de o fato gerador presumido não ocorrer. Somente com o regime de processos julgados com repercussão geral é que o Superior Tribunal Federal (STF) definiu, pelo Tema 201 do STF, que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (RE 593.849).

Ainda assim, o fisco costuma impedir a restituição, argumentando que, no caso do ICMS e o IPI, por serem tributos que comportam a transferência do respectivo encargo financeiro, a restituição não pode ser feita ao substituído, salvo diante de prova de que assumiu o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo (artigo 166 do Código Tributário Nacional - CTN).

O pleito pelo fim da substituição tributária em diversos segmentos decorre de todos esses quesitos, e traria grande benefício à cadeia produtiva.

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